Este artigo tem como finalidade apresentar de maneira objetiva direitos fundamentais da maternidade, em especial o direito à licença de 120 (cento e vinte) dias, dando à mulher o direito de se afastar de suas atividades laborais e a estabilidade provisória decorrente da gravidez.
Grande parte das dúvidas sobre a licença maternidade que previamente surgem quando a trabalhadora se descobre agraciada com o dom da maternidade podem ser esclarecidas com a leitura do artigo 392 da Consolidação das Leis do trabalho, que dispõe de forma clara sobre o assunto:
“Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.
1º A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste.
2º Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico.
3º Em caso de parto antecipado, a mulher terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo.
4º É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos:
I – Transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho;
II – Dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares”.
Conforme extraímos das primeiras linhas do artigo supracitado, é garantido à trabalhadora gestante afastar-se de suas atividades laborais por um período de 120 (cento e vinte dias), sem prejuízo de seu emprego e salário. O mesmo se aplica caso o parto venha a ocorrer antes da data prevista, de modo que esta circunstância não será capaz de ilidir o direito da trabalhadora de gozar o período integral da licença.
Porém, é importante informar que a obrigação do pagamento do salário-maternidade, pago durante o afastamento da empregada, é da previdência social, nos termos do artigo 71 da Lei nº 8.213/91 que dispõe sobre Planos de Benefícios da Previdência Social:
“Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne a proteção à maternidade”.
Assim sendo, a obrigação pelo pagamento do salário-maternidade é da previdência social e o empregador deduzirá, em momento oportuno, do total da contribuição previdenciária por ele devida os valores adiantados à empregada a título de salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8.213/91.
Importante mencionar que a licença maternidade constitui uma suspensão do contrato de trabalho, porém, não há interrupção na contagem de tempo de serviço para todos os efeitos legais, inclusive para o período aquisitivo de férias, conforme disposto do inciso II do artigo 131 da Consolidação das Leis do Trabalho:
“Art. 131. Não será considerada falta ao serviço, para os efeitos do artigo anterior, a ausência do empregado:
(…)
Il – Durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou aborto, observados os requisitos para percepção do salário-maternidade custeado pela Previdência Social”.
Não obstante, em 9 de setembro de 2008 foi promulgada a Lei nº. 11.770/08, que criou o Programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação pelo prazo de 60 (sessenta) dias da licença-maternidade mediante concessão de incentivo fiscal. Essa prorrogação se dá mediante o requerimento da empregada ou quando o empregador aderir voluntariamente ao programa. Logo, a licença maternidade poderá ser de 180 (cento e oitenta) dias.
Outro principal direito da mulher empregada é a estabilidade provisória em decorrência da gravidez. Essa estabilidade se inicia a partir da confirmação da gravidez e se estende até 5 (cinco) meses após o parto. Este direito está consagrado pelo artigo 10, inciso II, alínea “b” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal. Vejamos o que preceitua este dispositivo:
“Art. 10. Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I da Constituição:
(…)
II – Fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
(…)
- b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”.
Tal dispositivo gerava grande discussão nos Tribunais do país, motivo pelo qual foi editada a Lei 12.812/2013, a qual acrescentou o art. 391-A à CLT ratificando o entendimento jurisprudencial declinado pelo TST:
“Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.”
Dessa forma, é proibida a dispensa arbitrária ou sem justa causa de empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. Se injustamente despedida, a empregada deve postular em juízo a sua reintegração ao emprego e, na impossibilidade, requerer indenização substitutiva.
Portanto, a estabilidade provisória nada mais é do que o direito do trabalhador em permanecer no emprego, mesmo contra a vontade do empregador. Assim como nos demais casos de estabilidade provisória, a dispensa da trabalhadora grávida somente será possível se existir causa relevante e expressa em Lei que permita a sua demissão, ou seja, a empregada somente será dispensada por justa causa.
Após todo o exposto em nosso artigo, podemos tirar as seguintes conclusões:
- A empregada tem direito à licença de 120 (cento e vinte) dias, podendo se afastar de suas atividades laborais sem prejuízo de seu emprego e salário.
- A obrigação pelo pagamento do salário-maternidade é da previdência social e o empregador deduzirá, em momento oportuno, do total da contribuição previdenciária por ele devida os valores adiantados à empregada a título de salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8.213/91.
- A licença maternidade poderá ser prorrogada por 60 (sessenta) dias, chegando ao total de 180 (cento e oitenta) dias, mediante requerimento da empregada ou participação voluntária da empregadora no programa denominado “Empresa Cidadã”, nos termos da Lei nº. 11.770/08.
- A empregada tem direito a estabilidade provisória, que se inicia a partir da confirmação da gravidez e se estende até 5 (cinco) meses após o parto, não podendo ser dispensada, exceto em casos de dispensa por justa causa.
Se injustamente despedida, a empregada deve postular em juízo a sua reintegração ao emprego e, na impossibilidade, requerer indenização substitutiva.
Por fim, o presente artigo apresenta apertada síntese sobre os direitos da empregada gestante, de modo que é indispensável a consulta de um advogado para a orientação adequada.
Mateus M Marcondes – OAB 346761
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